國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理司相關(guān)負(fù)責(zé)人日前在杭州表示，將對電商平臺“二選一”依法開展反壟斷調(diào)查。

　　法學(xué)專家向中新社國是直通車記者表示，相關(guān)部門如果能借助此次電商平臺白熱化交戰(zhàn)以及官方的明確表態(tài)，對持續(xù)縈繞在行業(yè)內(nèi)的“二選一”爭端做個最終了結(jié)，將對今后規(guī)范中國電商行業(yè)發(fā)展秩序和維護(hù)消費(fèi)者利益大有裨益。但也有專家提醒：在全球范圍內(nèi)，對于商業(yè)壟斷的判定都是難題。

　　“二選一”法律適用難題待解

　　所謂“二選一”，是指一些電商要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務(wù)，不得或者變相要求商家不得同時在其他平臺經(jīng)營。

　　其實(shí)“二選一”或者“獨(dú)家交易”現(xiàn)象，網(wǎng)絡(luò)行業(yè)普遍存在，國美和蘇寧、京東和蘇寧、京東和當(dāng)當(dāng)、淘集集和拼多多，甚至美團(tuán)和餓了么等送餐平臺也曾為此打過口水仗。更遠(yuǎn)則可溯至騰訊和360公司的“3Q大戰(zhàn)”。

　　電商平臺要求商家“二選一”是否觸及法律底線？面對這一問題，電商平臺都有自己的說法，法律專家也觀點(diǎn)不一。

　　但既然市場監(jiān)管部門作出展開反壟斷調(diào)查的決定，相信也是經(jīng)過專家審慎論證的。無論爭議如何，依法展開調(diào)查，對于平息持續(xù)爭議數(shù)年之久的電商“二選一”混戰(zhàn)意義重大。

　　同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心兼職研究員劉旭認(rèn)為，官方表態(tài)很可能對接下來的司法訴訟產(chǎn)生重要影響。“執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法效率更高，更加強(qiáng)有力，可以拿到法院拿不到的很多證據(jù)。”

　　“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷理念看起來要有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展了。”中國社科院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春向中新社國是直通車記者表示。

　　但不可否認(rèn)，適用《反壟斷法》展開調(diào)查，難度仍不小。

　　北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍向中新社國是直通車記者表示，就對“二選一”行為的法律規(guī)制來說，《反壟斷法》的門檻更高，必須面臨異常復(fù)雜的相關(guān)市場界定、市場份額測定和對濫用行為的認(rèn)定。

　　不只是在中國，在全球范圍內(nèi)對于商業(yè)壟斷的判定也是難題。尤其是，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的復(fù)雜性，更是增加了壟斷判定的難度。并不是多數(shù)人通常認(rèn)為的，某家企業(yè)占絕對大的市場份額就是壟斷。

　　以著名的“3Q大戰(zhàn)”為例，騰訊QQ在互聯(lián)網(wǎng)社交領(lǐng)域占有絕對霸主地位的背景下，宣布用360就不能用QQ。360遂起訴騰訊壟斷，濫用其市場支配地位。但最高法院裁決，奇虎360敗訴。該判決為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷案樹立了司法標(biāo)桿。

　　實(shí)際上，反壟斷法自誕生起，就面臨著如何對復(fù)雜經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行壟斷認(rèn)定的難題。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)等新經(jīng)濟(jì)模式領(lǐng)域這一難題將更難。

　　武漢大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所所長寧立志講的比較清楚：“二選一”規(guī)制的基本法律框架以合同為軸心。相關(guān)執(zhí)法依據(jù)上，《電子商務(wù)法》第二十二條、第三十五條均指向競爭法。而依《反不正當(dāng)競爭法》執(zhí)法須有直接具體依據(jù)，難以涵攝“二選一”情形；《反壟斷法》實(shí)施門檻高，規(guī)制“二選一”有難度。

　　截至目前，中國還沒有產(chǎn)生一起互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷行政執(zhí)法查處案例。

　　況且，現(xiàn)在的電商平臺要求商家“二選一”更隱蔽。已由開始的明確要求，發(fā)展成暗示。商家不從，便直接通過技術(shù)手段，對商家進(jìn)行搜索降權(quán)、屏蔽等措施。

　　在劉曉春看來，目前判決的難點(diǎn)在于，要對《反壟斷法》上的一些關(guān)鍵概念作出符合互聯(lián)網(wǎng)特征特別是電商交易特征的新解讀，注入新的考量因素，甚至有可能需要創(chuàng)設(shè)出新的概念。包括：對市場交易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的因素，其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，其他經(jīng)營者無法與現(xiàn)有經(jīng)營者開展有效競爭的具體體現(xiàn)等。

　　價值判斷應(yīng)以消費(fèi)者利益為準(zhǔn)繩

　　換句話說，相對于傳統(tǒng)行業(yè)，《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)、尤其是電商行業(yè)可能略顯力不從心。那怎么辦？

　　首先是“二選一”應(yīng)該被如何看待？

　　國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞認(rèn)為，它侵犯了入駐商家在其他平臺上自由發(fā)展的經(jīng)營自主權(quán)，也讓消費(fèi)者失去了在不同平臺進(jìn)行對比選擇的機(jī)會。

　　薛軍則對國是直通車記者強(qiáng)調(diào)，如果“二選一”的確帶來嚴(yán)重后果，就應(yīng)該設(shè)法嚴(yán)管而不是糾結(jié)在反壟斷法之中。“如果有非常嚴(yán)重的消極后果，就應(yīng)該予以嚴(yán)管，而不需要扣上反壟斷、反不正當(dāng)競爭的大帽子，才可以采取行動。”

　　但要看待“二選一”，首先必須有清晰的定義。

　　劉曉春向記者表示，目前“二選一”的提法比較模糊，需要進(jìn)行清晰界定。傳統(tǒng)的獨(dú)家交易并不必然違法，通常事先設(shè)定的獨(dú)家交易或者限制性交易條件，屬于企業(yè)的經(jīng)營自主范圍。但是如果行為涉及范圍超出了特定的限度和范圍，對于競爭和市場秩序造成了負(fù)面的影響，則有可能出現(xiàn)法律干預(yù)的必要性。

　　薛軍亦表示，如果平臺事先有同商家進(jìn)行溝通，明確如果商家“二選一”會獲得平臺的資金、流量和推廣等扶持，此類行為可視為獨(dú)家交易，難說不合法；但如果事先沒有告知，而是事后通知商家必須“二選一”，且商家在進(jìn)行“二選一”后得不到平臺給予的扶持等對價交換，此類“二選一”行為就難說合法了。

　　換句話說，判定“二選一”是否觸及不正當(dāng)競爭的底線，平臺要事先告知商家，不玩“陰”的。更要看一個“度”的問題，如果強(qiáng)制要求商家撤出其他平臺、對于入駐其他平臺的商家進(jìn)行流量降權(quán)等不透明的處理方式可能就超出了這個“度”。

　　作為《電子商務(wù)法》起草成員，薛軍認(rèn)為，相較于《反壟斷法》和《反不當(dāng)競爭法》，《電子商務(wù)法》第三十五條的規(guī)定，會為解決“二選一”問題提供更具有可操作性的措施。