裁員背后的陷阱

　　嚴(yán)重違紀(jì)、末位淘汰是企業(yè)慣常使用的裁員招式。

　　第一個(gè)招式“嚴(yán)重違紀(jì)”類(lèi)似于此次“網(wǎng)易裁員”事件所用的理由。但這類(lèi)勞動(dòng)合同的解除理由，需要企業(yè)事先搜集足夠的證據(jù)能夠證明，才能獲得勞動(dòng)仲裁和法院的支持。但從往常的統(tǒng)計(jì)大數(shù)據(jù)來(lái)看，勞動(dòng)仲裁案件85%都是單位敗訴，足以說(shuō)明這類(lèi)理由的舉證難度之大。

　　2019年，出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)裁員潮中的高頻詞卻是“末位淘汰”。

　　2月15日，滴滴CEO程維承認(rèn)對(duì)業(yè)務(wù)重組帶來(lái)的崗位重疊和績(jī)效不達(dá)標(biāo)的員工進(jìn)行減員，整體裁員比例占到全員的15%，涉及2000人左右。京東在2月宣布2019年將“末位淘汰”掉10%的副總裁級(jí)別以上的高管后，在3月15日拉開(kāi)“高管優(yōu)化”序幕后的一個(gè)月內(nèi)，接連5位VP級(jí)高管或被“優(yōu)化”離職，或被調(diào)崗。

　　在人力成本猛增的大形勢(shì)下，企業(yè)采用“末位淘汰”的動(dòng)機(jī)不難理解。但在實(shí)際操作層面，末位淘汰制在我國(guó)尚缺乏立法依據(jù)。

　　我國(guó)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》以及其他勞動(dòng)法相關(guān)法律法規(guī)立法文件中，均未有“末位淘汰”的表述。2012 年的《最高法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》第 16 條規(guī)定：

　　勞動(dòng)合同存續(xù)期間，勞動(dòng)者不符合《勞動(dòng)合同法》第 40 條第 1 項(xiàng)、第 2 項(xiàng)規(guī)定的情形，用人單位通過(guò)“末位淘汰”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。

　　這是我國(guó)立法第一次正式將“末位淘汰”納入到法律的范疇，但2013年2月1日起正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模肺谋局?，并沒(méi)有出現(xiàn)“末位淘汰”的規(guī)定。“末位淘汰”最終沒(méi)有入法，“末位淘汰”仍然是游離于法律或司法解釋之外。

　　實(shí)際上，司法實(shí)踐對(duì)“末位淘汰”也持否認(rèn)態(tài)度。2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》，明確用人單位以“末位淘汰”單方面解除勞動(dòng)合同屬于違法。

　　由于缺少立法明文規(guī)定以及司法實(shí)踐的否定認(rèn)定，企業(yè)更需要思考如何合理合法有效的運(yùn)用淘汰機(jī)制，不能只停留在“末位淘汰”的實(shí)踐操作中，以為只要考核成績(jī)?yōu)樽畹驼?，既可以因此直?ldquo;出局”，解除與其勞動(dòng)關(guān)系，從而導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議頻發(fā)。

　　經(jīng)濟(jì)性裁員的法定條件

　　如今，更多企業(yè)會(huì)跳出慣常思路，從其他方向考慮如何操作減負(fù)擔(dān)、降成本，最典型的方式即經(jīng)濟(jì)性裁員。

　　經(jīng)濟(jì)性裁員是指企業(yè)由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重困難、企業(yè)破產(chǎn)重整等原因，需要與多位勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的情形，是用人單位行使解除勞動(dòng)合同權(quán)的方式之一。

　　企業(yè)滿(mǎn)足依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)進(jìn)行重整、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難、轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整經(jīng)變更勞動(dòng)合同后仍需裁減人員的、其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的等情形，方可啟動(dòng)經(jīng)濟(jì)性裁員程序。

　　其中第三種情形，“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整經(jīng)變更勞動(dòng)合同后仍需裁減人員的”值得引起注意。目前，我國(guó)現(xiàn)行的法律對(duì)于“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)”、“重大技術(shù)革新”、“經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整”沒(méi)有明確的規(guī)定。

　　從司法實(shí)踐來(lái)看，這里的“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)是指：企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生了質(zhì)變而非量變，或者生產(chǎn)活動(dòng)轉(zhuǎn)為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者由經(jīng)營(yíng)活動(dòng)轉(zhuǎn)為生產(chǎn)活動(dòng)。

　　“重大技術(shù)革新”應(yīng)當(dāng)理解為：企業(yè)核心業(yè)務(wù)所依賴(lài)的技術(shù)發(fā)生改變、升級(jí)，這種變化導(dǎo)致勞動(dòng)者適應(yīng)、勝任新技術(shù)下的工作環(huán)境。

　　“經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整”應(yīng)當(dāng)理解為：企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式、組織架構(gòu)等發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，這種變化導(dǎo)致履行勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)不復(fù)存在。

　　企業(yè)需要承擔(dān)舉證證明“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)”、“重大技術(shù)革新”、“經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整”，反之，則會(huì)存在比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　當(dāng)符合上述情形之一的，需要企業(yè)與勞動(dòng)者協(xié)商變更勞動(dòng)合同，注意保留協(xié)商變更勞動(dòng)合同證據(jù)；經(jīng)過(guò)協(xié)商變更勞動(dòng)合同之后，仍然有勞動(dòng)者不能勝任新工作或不適用新的工作環(huán)境時(shí)，這時(shí)候企業(yè)方可啟動(dòng)裁員程序?？梢?jiàn)，企業(yè)適用該項(xiàng)情形進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，對(duì)企業(yè)在法律理解和適用方面的要求比較高。

　　依據(jù)現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》第41條規(guī)定，有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，用人單位提前30日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告，可以裁減人員。

　　裁員對(duì)象的選擇原則

　　企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)必須遵循社會(huì)福利的原則，在裁減人員對(duì)象選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)符合以下要求：

　　應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員：這里的“優(yōu)先留用”應(yīng)當(dāng)理解在企業(yè)進(jìn)行裁員的同等條件之下優(yōu)先留用。員工具有以下情形之一的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用：

　　與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的；與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的；家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

　　禁止裁減的人員：具有以下情形之一，企業(yè)不能通過(guò)裁減與員工解除勞動(dòng)合同，但可以通過(guò)協(xié)商的方式解除勞動(dòng)合同：

　　1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

　　2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

　　3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

　　4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

　　5、在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

　　6、試用期內(nèi)的人員；

　　7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　優(yōu)先招用的人員：企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的，在6個(gè)月之內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

　　網(wǎng)易裁員的其他可能性

　　反觀“網(wǎng)易裁員”事件，比當(dāng)前更妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案遠(yuǎn)不止一種。

　　首先從法理層面看，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

　　1、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

　　2、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

　　3、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

　　這些是法律層面的合法出路。

　　此外，在企業(yè)內(nèi)部操作層面，既可以采用調(diào)整崗位或部門(mén)設(shè)置，在該員工醫(yī)療期屆滿(mǎn)時(shí)（單位征求工會(huì)意見(jiàn)之后），合法依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條（三），以勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化（崗位已經(jīng)消亡或部門(mén)已經(jīng)滅失），致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，協(xié)商又達(dá)不成變更勞動(dòng)合同協(xié)議為由，提前三十日以書(shū)面通知該員工，合法有據(jù)地解除勞動(dòng)合同。

　　企業(yè)也可以采用更為人性化的處理方案。根據(jù)公開(kāi)媒體報(bào)道，鑒于已經(jīng)知道該游戲策劃前員工本身經(jīng)過(guò)醫(yī)院確診患有某一類(lèi)型的心肌炎（此時(shí)單位應(yīng)當(dāng)排除職業(yè)病可能性），在沒(méi)有合適的工作崗位的情況下，在與員工協(xié)商一致的前提下，可以給員工調(diào)整到工作相對(duì)輕松收入不減少的崗位進(jìn)行適應(yīng)，或干脆就讓該員工在家或醫(yī)院休養(yǎng)收入按正常發(fā)放，度過(guò)醫(yī)療期直至勞動(dòng)合同期限屆滿(mǎn)，合同自然終止。

　?。ㄇf毅系勞達(dá)laboroot律所律師、劉福平系勞達(dá)laboroot副主任律師、高級(jí)合伙人）

文章轉(zhuǎn)載自新浪新聞