2019年6月1日至2日，中國行為法學(xué)會(huì)、北京改革和發(fā)展研究會(huì)聯(lián)合主辦的“2019中國民營企業(yè)發(fā)展論壇”在河北徐水召開，張荊教授作了“民企保護(hù)與企業(yè)家犯罪的制度環(huán)境研究”的發(fā)言。他提出了民企與國企企業(yè)家犯罪類型的差異，以及這種差異與制度環(huán)境的關(guān)系，闡述了防控企業(yè)家犯罪的五點(diǎn)思考。

一、問題的提出：民企和國企企業(yè)家犯罪類型的差異

檢索“中國裁判文書網(wǎng)”2013年12月1日到2018年10月30日的刑事判決的案例，企業(yè)家犯罪案例共8952次，其中民營企業(yè)家所占比例非常之大，共7578次，占總數(shù)的84.7%。國營企業(yè)家犯罪1374次，占15.3%。按罪名劃分，民營企業(yè)家涉及刑法罪名36個(gè)，國企涉及罪名32個(gè)，從罪名看民企多于國企。

從犯罪類型上分析，民企企業(yè)家4年中最高的犯罪類型是“非法吸收公眾存款罪”，共1494次，占19.7%。其次是虛開增值稅發(fā)票罪，995次，占13.1%，第三位是行賄和單位行賄845次，占11.1%。國企企業(yè)家犯罪類型與民企差異甚大，國企企業(yè)家犯受賄罪的481次，占35%，居第一位；貪污是338次，是占24.6%，居第二位；挪用公款占146次，10.6%，居第三位。通過四年統(tǒng)計(jì)大體可以看出，民企企業(yè)家的犯罪主要與資金、稅和行賄獲得其他利益相關(guān)聯(lián)。國企則相反，受賄、貪污、挪用公款等擁有權(quán)力地位者實(shí)施的犯罪類型相關(guān)聯(lián)。

民企大多是非法吸收公眾財(cái)產(chǎn)罪。從個(gè)案分析看，民企“非吸罪”主要原因是通過正規(guī)途徑在銀行貸不到款，或遇到金融危機(jī)和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，以及與政府和銀行的矛盾等導(dǎo)致的資金鏈斷裂。從2012年至2013年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)還發(fā)現(xiàn)，有12例民營企業(yè)家涉黑。

二、問題分析：犯罪類型差異核心要素是企業(yè)在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的地位

為什么民企和國企企業(yè)家的犯罪類型會(huì)出現(xiàn)這種明顯的差異呢？首先，國企可依靠行政權(quán)力獲得豐厚的資源、項(xiàng)目和財(cái)富，并能將這些資源和項(xiàng)目分發(fā)或分包給下屬企業(yè)和民營企業(yè)。而且國企“一把手”和高管的權(quán)力過大，內(nèi)部監(jiān)控和制衡機(jī)制缺乏。這種制度環(huán)境決定了國企企業(yè)家的犯罪類型集中于受賄、貪污、挪用公款等。

與國企不同，民企缺少公權(quán)力的優(yōu)勢(shì)，缺乏資源，缺少項(xiàng)目和相應(yīng)的資金，求發(fā)展的途徑往往是行賄、非法吸收公眾存款、偷逃稅款等，通過非法手段獲得企業(yè)所需要的資源、項(xiàng)目和資金。在企業(yè)資金鏈斷裂情況下更容易鋌而走險(xiǎn)。

從國營和民營企業(yè)家犯罪的年齡差異中，我們也能看到制度環(huán)境的影響。民營企業(yè)家犯罪的高發(fā)年齡是40—49歲，恰是壯年的階段，事業(yè)處于爬坡，事業(yè)、家庭和競(jìng)爭壓力都很大。而國營企業(yè)家犯罪的高發(fā)年齡為50—59歲，如何來解釋這個(gè)10年的年齡差呢？回答是“退休制度”，民營企業(yè)多為家族企業(yè)，不存在退休不退休的問題。而國有企業(yè)則有嚴(yán)格的退休制度，國有企業(yè)家面對(duì)即將退休帶來的權(quán)力喪失會(huì)凸生恐懼和焦慮。

三、研究結(jié)論：企業(yè)家犯罪類型的差異與制度環(huán)境相關(guān)聯(lián)

首先，上述研究大體可以得出企業(yè)的制度環(huán)境與企業(yè)家犯罪類型相關(guān)聯(lián)，或者說，一個(gè)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的地位，是高地位還是低地位，是民企還是國企，將會(huì)影響到企業(yè)家違法行為的機(jī)會(huì)和需要，以及最終的犯罪類型。國企企業(yè)家的主要犯罪類型可概括為因權(quán)力過大、過于集中而導(dǎo)致的“腐敗犯罪”，或簡稱為“權(quán)力犯罪”，民企因缺乏類似權(quán)力，在市場(chǎng)的夾縫中生存，所以他們的犯罪更多地表現(xiàn)為“壓力犯罪”。一個(gè)是“權(quán)力犯罪”，一個(gè)是“壓力犯罪”，這是在分析犯罪類型差異基礎(chǔ)上較為宏觀的判斷。

其次，企業(yè)家的犯罪具有一種傳染性，某一個(gè)企業(yè)通過違法活動(dòng)獲得了收益，會(huì)對(duì)同行業(yè)的其他企業(yè)產(chǎn)生示范效應(yīng)，使這種違法方式的被模仿，企業(yè)違法行為迅速蔓延。其中最重要的原因是企業(yè)利潤驅(qū)使和行業(yè)競(jìng)爭的壓力。因?yàn)椴荒７缕渌髽I(yè)的違法行為將會(huì)導(dǎo)致自己企業(yè)在行業(yè)競(jìng)爭中間處于劣勢(shì)，模仿和蔓延一旦具有了行業(yè)的普遍性就會(huì)固化為“行業(yè)潛規(guī)則”，扭轉(zhuǎn)起來就會(huì)異常困難。

第三、企業(yè)家犯罪的恥辱感，恥辱感是預(yù)防犯罪的天然屏障，輿論是恥辱感外部構(gòu)成的基本要素。談到街頭犯罪，即使犯罪者非常貧困，因窮而偷，會(huì)引起憐憫和同情，但仍會(huì)被普遍認(rèn)為是無道的、可恥的、是違法犯罪行為。但是企業(yè)家犯罪，為了追求企業(yè)的利潤，救企業(yè)和員工于水火，往往會(huì)被輿論視為有道，由此降低企業(yè)家對(duì)自己犯罪行為的恥辱感。

第四，企業(yè)家犯罪的破壞力。企業(yè)家的犯罪破壞力是巨大的，影響也是深遠(yuǎn)。比如，企業(yè)家的貪污，受賄行賄，不會(huì)像偷盜那樣幾百元或上千元，這類犯罪常常是幾十萬、百萬，甚至是千萬元，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和企業(yè)的破壞力巨大。同時(shí)對(duì)社會(huì)環(huán)境和社會(huì)風(fēng)氣損傷更大。因?yàn)槠髽I(yè)家的犯罪是精英犯罪，犯罪學(xué)將其稱為“對(duì)社會(huì)信用的違反”，它會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)社會(huì)組織和社會(huì)頂層的不信任，降低社會(huì)整體道德感和組織感。當(dāng)前社會(huì)上不斷出現(xiàn)一些突破道德底線的行為，或違法犯罪行為時(shí)，我們習(xí)慣地指責(zé)這些普通人的不道德，不懂得堅(jiān)守道德底線，指責(zé)其犯罪行為的可恥，而忽視社會(huì)精英犯罪對(duì)其的影響，普通人會(huì)認(rèn)為，社會(huì)精英尚且如此，老百姓犯罪又怎樣。社會(huì)精英犯罪會(huì)成為街頭犯罪合理化的依據(jù)。

四、對(duì)策：防控企業(yè)家犯罪的五點(diǎn)思考

（一）改變企業(yè)的制度環(huán)境。積極構(gòu)建不同類型企業(yè)的平等競(jìng)爭的制度環(huán)境，使不同類型的企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下都能成為平等競(jìng)爭的經(jīng)濟(jì)主體，將會(huì)有效抑制國企企業(yè)家的“權(quán)力犯罪”和民營企業(yè)家的“壓力犯罪”，這是防控和減少企業(yè)家犯罪的治本之策。

（二）重預(yù)防斬于初。針對(duì)企業(yè)家犯罪的傳染性，和一旦形成行業(yè)潛規(guī)則，治理起來非常困難的特點(diǎn)，建議重視企業(yè)家的犯罪預(yù)防工作。企業(yè)的某種違法行為初期顯露時(shí)，就需快速治理，遏制其蔓延和形成行業(yè)潛規(guī)則。

（三）先特赦后嚴(yán)懲。一旦形成行業(yè)潛規(guī)則、行業(yè)性腐敗時(shí)，不能簡單地依靠刑法的威懾力，僅靠從重從快打擊?？煽紤]“先特赦后嚴(yán)懲”。一是為保護(hù)企業(yè)人才；二是樹立企業(yè)新風(fēng)尚，不給人們以選擇性執(zhí)法的錯(cuò)覺，將會(huì)重建法律和規(guī)則的權(quán)威性。

（四）行法律走協(xié)商。面對(duì)行業(yè)潛規(guī)則，在行使法律制裁的同時(shí)，應(yīng)高度重視行業(yè)內(nèi)部的協(xié)商。我曾在一個(gè)行業(yè)的龍頭企業(yè)調(diào)研，提議他們能率先在同行業(yè)中倡議“不送紅包”、“不搞銷售提成”，很快遭到反對(duì)，他們解釋道：如果他們作為龍頭企業(yè)提倡了，會(huì)被同行業(yè)罵死，無法在行業(yè)中繼續(xù)混下去。他們建議能夠由行業(yè)協(xié)會(huì)出面提倡，他們積極響應(yīng)、帶頭簽名，并嚴(yán)格自查。須靠行業(yè)協(xié)會(huì)的提倡和引領(lǐng)，逐漸形成一種良好的行業(yè)風(fēng)氣，最終消除這類腐敗現(xiàn)象。

（五）重罰金輕刑罰。綜合考慮經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，保障社會(huì)就業(yè)的穩(wěn)定性。適當(dāng)對(duì)刑法進(jìn)行結(jié)構(gòu)性改革，對(duì)于企業(yè)家的犯罪，特別是民營企業(yè)家的犯罪可側(cè)重于罰金刑，減少監(jiān)禁刑。在上個(gè)世紀(jì)50年代日本的水污染導(dǎo)致“水俁病事件”，法律對(duì)日本氮肥公司的罰金刑追究至今仍在持續(xù)。對(duì)于企業(yè)家犯罪不能一抓一關(guān)了事，這是對(duì)被害者賠償?shù)牟回?fù)責(zé)，也無法實(shí)現(xiàn)刑罰真正目的，還會(huì)導(dǎo)致企業(yè)的倒閉和工人大量失業(yè)，增加了社會(huì)的不穩(wěn)定因素。